Публичные договоры в гражданском праве - Дипломная работа

Общие положения о публичном договоре 1.1 История возникновения и нормативного закрепления публичного договора в гражданском праве России 2.

1. Общие положения о публичном договоре

1.1 История возникновения и нормативного закрепления публичного договора в гражданском праве России

1.2 Понятие, правовая сущность и цели публичного договора

2. Применение конструкции публичного договора

2.1 Субъектный состав публичного договора и особенности отношений, вытекающих из публичного договора

2.2 Предмет и иные условия публичного договора

2.3 Порядок заключения публичного договора и последствия отказа от заключения публичного договора

3. Отдельные группы публичных договоров

3.1. Договоры, направленные на передачу имущества в собственность

3.2 Договоры, направленные на передачу имущества во временное пользование

3.3 Договоры, направленные на выполнение работ и оказание услуг

Введение

Актуальность темы исследования. Законодательное закрепление в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ) публичного договора явилось новеллой российского гражданского права. В момент разработки и принятия части первой ГК РФ появление данной договорной конструкции объяснялось необходимостью в условиях становления рыночной экономики и свободного гражданского оборота создать правовые инструменты защиты прав уязвимых участников гражданских правоотношениях в наиболее значимых с социальной, потребительской точек зрения сферах жизнедеятельности. И в этом отношении изучение института публичного договора является актуальным и сегодня.

Другим аспектом злободневности исследования является тот факт, что с момента введения в действие ГК РФ в ст. 426 ни разу не вносилось каких-либо изменений и дополнений, однако практика применения данных положений ГК РФ всегда вызывала целый ряд вопросов. Правовая регламентация публичного договора подверглась анализу разработчиками Концепции развития гражданского законодательства, а далее поправки в ст. 426 ГК РФ были внесены Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации».

Выявление предпосылок корректировки положений закона о публичном договоре и рассмотрение нововведений является актуальным и значимым для для практики применения ст. 426 ГК РФ.

Актуальна темы исследования и для развитие доктринальных положений о публичном договоре, поскольку вопросы о понятии, правовой сущности, субъектном составе, а также о других условиях публичного договора являются дискуссионными в отечественной цивилистической литературе.

Значение исследования публичного договора заключается и в том, что он является инструментом, ограничивающим свободу договора - одного из ключевых принципов гражданского права.

Степень разработанности темы исследования. Ни в дореволюционной, ни в советской цивилистической литературе тема публичного договора не исследовалась. Ее разработка начала осуществляться только после принятия первой части Гражданского кодекса РФ. За данный сравнительно небольшой промежуток времени учеными было предпринято значительное число попыток анализа как общих положений о данном институте, так и отдельных видов публичных договоров, например, договора энергоснабжения, договора бытового подряда и т. д. В числе работ, посвященных публичному договору, следует назвать кандидатские диссертации по теме исследования: Левченко О.С. (Конструкция публичного договора в российском гражданском праве, Краснодар, 2008), Г.А. Калашниковой (Публичный договор. Краснодар, 2002), С.Н. Костиковой (Публичный договор как институт гражданского права. М., 2007), Е.А. Мищенко (Публичный договор в российском гражданском праве. М., 2004).

Целями настоящей работы являются анализ общих положений о публичном договоре в российском гражданском праве, а также выявление особенностей применения конструкции публичного договора и изучение отдельных групп публичных договоров.

Поставленные цели обусловили выдвижение следующих задач: - изучить историю нормативного закрепления и теоретической разработки публичного договора;

- выявить дискуссионные моменты вопроса о понятии, правовой сущности и целях публичного договора;

- рассмотреть субъектный состав публичного договора и особенности отношений, вытекающих из публичного договора;

- проанализировать предмет и иные условия публичного договора, а также порядок заключения публичного договора и последствия отказа от его заключения;

- рассмотреть публичные договоры, направленные на передачу имущества в собственность, во временное пользование, а также договоры, направленные на выполнение работ и оказание услуг.

Объектом работы являются общественные отношения, складывающиеся в сфере действия института публичного договора.

Предметом работы является конструкция публичного договора, закрепленная в гражданском законодательстве.

Методологическую основу исследования составляют общенаучные диалектические методы познания и частно-научные методы: описательный, формально-юридический, сравнительно-правовой, историко-правовой.

Теоретическую базу исследования составили работы М.М. Агаркова, Т.Е. Абовой, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, О.С. Левченко, И.А. Андреева, Е.А. Мищенко, Л.В. Щенниковой, С.А. Денисова, Г.А. Калашниковой, С.М. Корнеева, А.П. Сергеева, О.С. Иоффе, Ю.Ф. Беспалова и других авторов.

Структура работы обусловлена целью, задачами и логикой научного исследования. Работа состоит из введения, трех глав, состоящих из восьми параграфов, заключения и списка использованных источников.

1. Общие положения о публичном договоре

1.1 История возникновения и нормативного закрепления публичного договора в гражданском праве России

Рассуждая о сущности публичного договора в гражданском праве, практически все исследователи отмечают его новизну. Гражданские кодексы 1922 и 1964 годов не знали подобного института, как не знали и самого термина «публичный договор». Данное понятие впервые было введено в ГК РФ 1994 г. Вместе с тем, утверждение о том, что праву ранее не были известны регуляторы, сходные с теми, которые содержатся в ст. 426 ГК РФ, было бы не верным. Имущественные отношения такого рода существуют с тех пор, как появились перевозки транспортом общего пользования, страхование, розничная купля-продажа, почтовые услуги и т. п.

В российском праве первые научные исследования о свободе договора и об ее ограничении со стороны государства появились в конце 19 века, и связаны они были с законодательными реформами 1864 года. О таком признаке публичного договора, как обязанность заключать договор с каждым, кто обратится, говорил еще И. А. Покровский, который, в свою очередь, ссылался на германское гражданское право. Также, во второй половине 19 века, сущность публичного договора была сформулирована Рудольфом фон Иерингом в высказывании о том, что «деловой человек определенного рода занятий является связанным и не могущим уже освободиться от тех притязаний, которые он дал обществу, заявив о своем социальном призвании».

В отечественном праве определенные ограничения договорной свободы были разработаны еще в дореволюционный период.

Так, для предприятий, являвшихся в своей области монопольными (например, для находившихся в руках государства почты, телеграфа) была установлена общая обязанность вступать в договоры, входящие в сферу отведенной им деятельности. Нарушение данной обязанности без уважительных причин могло послужить основанием для иска об убытках. Более того, дореволюционная наука начала ХХВ. ставила вопрос о распространении указанной обязанности на все предприятия, предлагающие свои услуги публике. Как указывал И.А. Покровский, «всякий вправе рассчитывать, что те услуги, которые предлагаются публике вообще, будут оказаны и ему; открытие предприятия для публики должно быть сопряжено и с соответствующей обязанностью».

В СССР национальное право строилось на публичных началах. Характерным было вмешательство государства в любые сферы жизни общества и его членов, что обеспечивало защиту публичных интересов государства. Также в данный период законодатель отказался от большинства частноправовых институтов и категорий. В связи с этим договорная свобода имела узкую область применения. Так, С. Н. Костикова полагает, что прообраз публичного договора можно усмотреть в нормах о типовых договорах, отступление от условий которых признавалось законодательством советского периода недействительным.

В перестроечные годы и в эпоху первоначального становления рыночных отношений в странах СНГ «свобода договора» получила безграничное воплощение, образовался стихийный рынок, не подвластный праву, закону, хотя рыночная экономика не означает рыночную стихию, никак не подверженную регулированию со стороны государства.

Принятие нового гражданского законодательства, наиболее точно отражающего складывающуюся «рыночную» правовую действительность, на рубеже 80 - 90-х годов XX века представляло собой поистине нелегкую задачу.

Одна из задач состояла во включении в Гражданский кодекс, являющийся системообразующим нормативным правовым актом, новых юридических дефиниций, в том числе и понятия публичного договора. Легальные понятия в юриспруденции, как писал А. Б. Венгеров, - «это своеобразные математические формулы, от верности содержания которых зависит и верное решение задач. Понятие должно охватывать постоянное, определенное, однозначное по языковому выражению, всеобще признанное в явлениях, процессах, вещах».

В начале девяностых годов двадцатого столетия, в условиях формирования рыночных отношений, стали складываться предпосылки закрепления публичного договора в гражданском законодательстве Российской Федерации.

7 февраля 1992 года вступил в силу закон «О защите прав потребителей». Объявленная Законом цель его введения состояла в регулировании отношений с потребителями, установлении их прав на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества, на безопасность их жизни и здоровья, на получение информации о товарах (работах, услугах) и их изготовителях (исполнителях, продавцах), а также на определение механизма реализации этих прав. Аналогичную направленность имели, например, и Правила бытового обслуживания населения в РФ, утвержденные Постановлением Совета Министров Правительства РФ от 8 июня 1993 года.

В ст. 8 данного Постановления впервые было закреплено, что условия договора или иного документа, которым оформляется заказ, ущемляющие права потребителей по сравнению с предусмотренными Законом РФ «О защите прав потребителей» и Правилами, признаются недействительными, а также и то, что, если в результате применения условий договора, ущемляющих права потребителя, у последнего возникли убытки, они подлежат возмещению исполнителем в полном объеме.

Еще одним предшественником норм о публичном договоре были Правила продажи отдельных видов продовольственных и непродовольственных товаров, утвержденные Постановлением Совета Министров Правительства РФ от 8 октября 1993 года. Среди норм Правил, которые были полностью или частично воспроизведены или, по крайней мере, отражены впоследствии в ст. 426 ГК, можно указать на такие: товары должны продаваться всем гражданам на общих основаниях; предоставление льгот допустимо лишь отдельным категориям населения при наличии на этот счет указаний в законодательстве; запрещено обусловливать продажу одних товаров обязательным приобретением других и др. Применительно к вопросам о форме и порядке ответственности, порядке обмена непродовольственных товаров и ряду иных содержались отсылки к Закону РФ «О защите прав потребителей». В Правилах особо выделялся порядок продажи конкретных групп товаров (ткани, одежды и обуви, радиотоваров и электробытовых товаров и т.п.).

Разработка правовых гарантий защиты прав потребителей вызывалась и необходимостью приведения российского законодательства в соответствие с международными нормами в этой области. Важность защиты прав потребителей как условия справедливого, равноправного и устойчивого экономического и социального развития отмечалась в таких основополагающих актах Организации Объединенных Наций, как Декларация социального прогресса и развития и Руководящие принципы для защиты интересов потребителей. С дальнейшим развитием рыночных принципов в отечественном правопорядке приверженность идеям всесторонней защиты прав потребителей была подтверждена Российской Федерацией в многочисленных двусторонних и многосторонних соглашениях. При этом понятие публичного договора было впервые использовано в ст.421 Модельного Гражданского кодекса Содружества Независимых Государств.

Впервые же институт публичного договора был закреплен в ст. 426 ГК РФ. Предыдущие гражданские кодексы не содержали даже термина «публичный договор». Но к моменту принятия ГК 1994 года уже действовали законодательные акты, посвященные правам потребителей, которые, можно сказать, «подготовили почву» для создания нормы о публичном договоре.

1.2 Понятие, правовая сущность и цели публичного договора

Нормы о публичном договоре имеют широкое применение, охватывают огромный сегмент коммерческого оборота и потому весьма значимы для гражданско-правового регулирования. Однако конструкция публичного договора, закрепленная в ст. 426 ГК РФ, выстроена не аналогично конструкции любого традиционного гражданско-правового договора (купли-продажи, аренды, подряда и т.д.), поскольку охватывает и преддоговорную стадию, и стадию исполнения заключенного договора, что дает основание для предположения о возможности существования в данной области нескольких последовательно сменяющихся правоотношений. Особого внимания заслуживает положение ст. 426 ГК РФ, в соответствии с которым коммерческая организация при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы обязана заключить публичный договор с «каждым, кто к ней обратится», т. е. с неопределенным кругом лиц.

В этой связи возникает вопрос о характере и квалификации правоотношения, в котором строго определен только обязанный субъект, а на управомоченной стороне выступает неопределенный круг потребителей. Однако в отечественной науке гражданского права отсутствует концепция, позволяющая дать четкий ответ на данный вопрос и обосновывающая понимание природы правоотношений, складывающихся до заключения сторонами конкретного публичного договора. Разработке такой концепции препятствует ряд общепризнанных в цивилистической доктрине постулатов, в частности тот, согласно которому не может именоваться субъективным гражданским правом возможность, принадлежащая неопределенному кругу лиц. В таких условиях и для науки гражданского права, и для правоприменительной практики крайне важно иметь четкие теоретические ориентиры в определении отношений, подпадающих под режим публичного договора, и квалификации правоотношений, складывающихся в процессе его заключения и исполнения, поскольку именно системой таких правоотношений определяются сущность и специфика конструкции данного института.

Следующий конструктивный недостаток видится в том, что вместо указания на публичный характер деятельности обязанной стороны законодателем акцент сделан на действиях по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг. На самом деле продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг - это не специфичный признак любого имущественного правоотношения. Он не может быть взят за основу в качестве квалифицирующего признака конкретного договорного вида.

Продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг - это универсальные действия, характеризующие весь гражданский оборот, это триада, известная еще со времен римского права как «дать, сделать, предоставить». Любой субъект гражданского права с учетом объема его дееспособности может заниматься продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг. Однако это не означает, что любой субъект может быть стороной публичного договора в процессе осуществляемой им деятельности. В частности, поставщик по договору поставки обязуется передать покупателю товар, предназначенный для предпринимательских целей, но от этого договор поставки не становится публичным договором; консалтинговая фирма обязуется оказать предпринимателю комплекс консультационных услуг, но и это не публичный договор, и т. д.

Сходное мнение было высказано М. И. Брагинским применительно к ст. 426 ГК РФ: «...на наш взгляд, вызывает сомнение отнесение к числу признаков публичных договоров, выделенных в ст. 426 ГК, среди прочего, то, что коммерческая организация, о которой идет речь, должна осуществлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг. Индивидуализирующим признаком вида... не может считаться то, что присуще всему роду (всем вообще коммерческим организациям как таковым)».

Рассматривая сущность публичного договора, необходимо упомянуть о принципе свободы договора. Являясь соглашением сторон, классический договор строится на основе соблюдения данного принципа. Закрепленный в ст. 1 ГК РФ, данный принцип является одним из важнейших, центральных элементов нового гражданского законодательства, задает на сегодня тон в подходах законодателя к регулированию договорных отношений. Несмотря на это, не все ученые согласны с включением принципа свободы договора в предлагаемый ими перечень принципов. Так, Л.В. Щенникова полагает, что «свобода усмотрения… поглощает собой принцип свободы договора, кроме того, устраняет несправедливость во «взаимоотношениях» обязательственного и вещного права» и поэтому на второе место в перечне принципов вместо принципа свободы договора ставит принцип свободы усмотрения в реализации гражданских прав.

В статье 421 ГК РФ сказано, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Гарантией реализации данного принципа является запрет на какое-либо понуждение к заключению договоров. Исключение из него сделано лишь для двух случаях: 1) когда обязанность заключить договор предусмотрена законом; 2) когда обязанность заключить договор принята по воле самого участника обязательственных отношений.

ГК РФ не допускает отказа организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги или выполнить для него определенные работы. А при необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Установление пределов свободы договоров имеет колоссальное теоретическое и практическое значение. Гражданский оборот немыслим без пределов договорной свободы. Ограничение здесь устанавливаются, во-первых, рамками закона, связанными с видом договора. Именно закон решает вопрос договорной формы, неизбежно уже здесь ограничивая свободу участников. Во-вторых, свобода рыночных отношений не должна нарушать нравственности, которая звучит в цивилистике как «добрые нравы». В-третьих, публичная власть не может допустить, чтобы свобода для субъектов, предоставляющих жизненно необходимые услуги, была безграничной. Таким образом, нормы Гражданского кодекса о публичном договоре (ст. 426) - яркое подтверждение отсутствия полной, безграничной, беспредельной свободы договора.

Режим публичных договоров является исключением из того общего, который опирается на принцип «свободы договоров». Указанное исключение представляет собой один из случаев действия публичного начала в гражданском праве. Режим «публичных договоров» прямо противоположен режиму «свободы договоров», наиболее полно выражающему частноправовые начала, составляющие основу гражданского права. По своей природе нормы о публичном договоре являются антиподом тех, которые закрепляют «свободу договоров», потому, что последняя наиболее полно выражает частноправовые начала, составляющие основу гражданского права.

Примерный перечень сфер, где на договоры может распространяться режим публичного договора, указан в статье 426 ГК РФ: розничная торговля, перевозки транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и прочее.

Нередко в нормах закона, посвященных той или иной разновидности договора, прямо указывается на его публичный характер. Например, в п. 2 ст. 492, п. 3 ст. 626, п. 2 ст. 730 ГК РФ. Но это не значит, что, если в отношении какого-то договора такого прямого указания нет, этот договор не может считаться публичным. Важно наличие или отсутствие указанных в законе признаков. Поэтому в любом случае надлежит анализировать характер деятельности коммерческой организации или индивидуального предпринимателя.

Примером может быть ч. 2 ст. 66 Кодекса внутреннего водного транспорта, где сказано, что перевозчик (коммерческая организация, индивидуальный предприниматель), осуществляющий перевозки грузов на внутреннем водном транспорте в соответствии с федеральным законом, иными нормативными правовыми актами и выданной ему лицензией по обращению любого физического или юридического лица, является перевозчиком общего пользования. Так же примером может быть статья 789 ГК РФ.

Основные юридические последствия того, что договор отвечает признакам публичного: а) организация не вправе отказать в заключении договора никому из обратившихся, если только не докажет, что у нее отсутствует возможность предоставить соответствующий товар, работу или услугу; б) не допускается оказание предпочтения одному лицу перед другим в заключении публичного договора, если только такое предпочтение не требуется на основании закона. Например, ст. 15 ФЗ РФ «О государственном материальном резерве» требует от транспортных организаций перевозки в первоочередном порядке по отношению к остальным материальных ценностей государственного резерва; в) цена и прочие условия договоров, заключаемых с разными лицами, не должны отличаться, кроме случаев, когда для каких-то групп населения законом предусматриваются льготы; г) при необоснованном уклонении субъекта публичного договора от его заключения с кем-либо он может быть понужден к его заключению в судебном порядке, а также на него может быть возложено возмещение причиненных этим отказом убытков. Причем бремя доказывания отсутствия возможности заключить договор возлагается именно на отказавшую сторону.

При отсутствии хотя бы одного из указанных признаков договор не является публичным и рассматривается как свободный договор. Так, если предприятие розничной торговли заключает с гражданином договор купли-продажи канцелярских товаров, которыми торгует это предприятие, то данный договор является публичным. Если же предприятие розничной торговли заключает договор с другим предприятием о продаже последнему излишнего торгового оборудования, то это - свободный договор, поскольку его предметом не является деятельность коммерческой организации по продаже товаров, осуществляемая в отношении каждого, кто к ней обратится.

В цивилистической литературе существует немало мнений по поводу соотношения правового режима публичного договора и договора присоединения. Как и публичный договор, договор присоединения является новым институтом российского гражданского законодательства, неизвестным ни ранее действовавшим Основам гражданского законодательства Союза ССР и республик, ни Гражданскому кодексу РСФСР 1964 года. Б.М. Сейнароев, рассматривая публичный договор и договор присоединения в российском праве, отмечает, что «неразработанность этих институтов можно объяснить их новизной. Между тем современная судебно-арбитражная практика при разрешении конкретных дел испытывает трудности, связанные с неразработанностью этой проблемы...». Предпосылок для конфликтов данных правовых режимов существует немало. Обе данные конструкции преследуют одну и ту же цель - защиту слабой стороны договора. Нормы о публичном договоре в большей степени делают акцент на порядке заключения договора, а нормы о договоре присоединения - на исправлении того, что было заключено. Но в то же время нормы о публичном договоре в определенной степени регулируют и содержание договора, запрещая различные условия в отношении одной категории потребителей, если иное не установлено законодательством.

М.И. Брагинский, отмечая конкуренцию между положениями ст. 428 и ст. 426 ГК РФ, указывает, что различие между условиями применения каждой из этих статей состоит в том, что последняя рассчитана на специальный субъектный состав (договор заключен коммерческой организацией, которая осуществляет публичные функции, указанные в п. 1 ст. 426 ГК РФ), в то время как применение норм о договоре присоединения может иметь место независимо от того, кто выступает в роли контрагентов. Кроме того, отмечает он, ст. 426 ГК РФ вступает в действие независимо от воли стороны, которая, разумеется, свободна в использовании соответствующего права. В отличие от этого ст. 428 ГК РФ рассчитана на выступление с соответствующими требованиями стороны, присоединившейся к договору (формуляру).

Е.А. Мищенко указывает на еще одно различие между публичными договорами и договорами присоединения: «в рамках публичного договора существует возможность согласования сторонами отдельных условий, а условия договора присоединения могут быть приняты только целиком».

Из изложенного напрашивается непростой вопрос: возможно ли заключение публичного договора в форме присоединения? Если возможно, то как устранить возникающую на стадии заключения договора коллизию между нормами, в частности статьями 426, 428 и 445 ГК РФ, устанавливающими взаимоисключающий порядок разрешения разногласий между сторонами по заключаемому ими договору.

Поскольку договор присоединения мы рассматриваем, прежде всего, как способ заключения договора, то заключение публичного договора способом присоединения, как нам представляется, в принципе возможно. Но для этого необходимы определенные условия, например, правовое основание для заключения договора в форме присоединения, наличие выработанных одной из сторон условий договора в стандартных формах или формулярах, которые могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Способом присоединения, по нашему мнению, могут быть заключены различные договоры, в том числе договоры на энергоснабжение, газоснабжение, перевозки транспортом общего пользования, гостиничного обслуживания и т.п., если такой способ заключения договора будет закреплен соответствующим нормативным актом. При этом заключение перечисленных публичных договоров способом присоединения трансформирует установленный пунктом 2 статьи 445 ГК РФ порядок разрешения возникающих при заключении договора разногласий.

Публичный интерес подталкивает государство к «вмешательству в частные дела». Цель вмешательства - защита слабой стороны договорного обязательства. В условиях рыночного хозяйства все участники предполагаются занимающими равную в экономическом смысле позицию. В этом случае в силу закономерностей соответствующих договорных конструкций в нормально насыщенном рынке более сильными являются обычно позиции не того, кто предлагает товары, работы, услуги, а его контрагента - покупателя или заказчика. Другая ситуация складывается в случае, когда потребитель - экономически более слабая стороны, нуждаясь в товарах, работах и услугах, обращается за ними к тому, кто занимает заведомо экономически более сильные позиции на рынке, - к коммерческой организации. Сбалансировать интересы контрагентов можно только одним способом: создав те односторонние гарантии, которые представляет потребителю статья 426 ГК.

Еще одной, не менее значительной, целью публичного договора является обеспечение функционирования свободного рынка и противодействие монопольным тенденциям. В качестве примера можно привести статью 10 Федерального Закона от 26 июля 2006 года «О защите конкуренции». Данная статья запрещает хозяйствующему субъекту, занимающему на рынке доминирующее положение, устанавливать и поддерживать монопольно высокую и низкую цену на товар, а также навязывать контрагенту условия договора, невыгодные для него или не относящиеся к предмету договора. Результатом подобных действий будет ограничение конкуренции и ущемление интересов других хозяйствующих субъектов либо физических лиц.

Подводя итог вышесказанному, можно сделать следующие выводы.

Публичный договор представляет собой самостоятельный институт гражданского права, который с момента закрепления в Гражданском кодексе РФ является предметом исследований многих цивилистов.

Данный институт служит ограничением принципа свободы договора в целях защиты слабой стороны, обеспечение функционирования свободного рынка и противодействие монопольным тенденциям.

Публичный договор и договор присоединения являются самостоятельными правовыми институтами, служащими защите слабой стороны в различных плоскостях: публичный договор - в области понуждения коммерческой организации к заключению договора на недискриминационных условиях, договор присоединения - в качестве средства недопущения злоупотребления правом в иных формах, противодействующего включению в договор явно обременительных условий. публичный договор право имущество

2. Применение конструкции публичного договора

2.1 Субъектный состав публичного договора и особенности отношений, вытекающих из публичного договора

Особенностью публичного договора является то, что не каждый участник гражданских правоотношений может быть стороной публичного договора.

Статья 426 ГК РФ в качестве обязанной стороны называет коммерческую организацию, которая по характеру своей деятельности должна осуществлять продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг в отношении каждого, кто к ней обратится. В литературе данное положение характеризуется как необоснованно узкий подход к определению перечня субъектов, обязанных заключать публичный договор, и отмечается, что вопрос о субъектном составе данного договора нуждается в совершенствовании.

В соответствии со статьей 50 ГК РФ, под коммерческой организацией понимаются хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия. Основная цель их деятельности - получение прибыли.

Очевидно, что нормы статьи 426 ГК РФ применимы и к отношениям, стороной в которых выступают индивидуальные предприниматели. На сегодняшний день в законодательстве нет указаний на то, что ст. 426 ГК РФ не распространяется на индивидуальных предпринимателей. Однако такое ограничение может быть косвенным. Например, не применима к ним норма о публичности договора банковского вклада, поскольку индивидуальным предпринимателям в силу закона запрещено оказывать такие услуги вообще.

Банками могут быть лишь юридические лица, что сказано в статье 834 ГК РФ и статье 1 Закона «О банках и банковской деятельности».

Учитывая современные реалии экономической жизни, трудно представить ситуацию, когда бы правила о публичном договоре не действовали в отношении индивидуальных предпринимателей. Как указывал М. И. Брагинский «существо правоотношений публичного договора как раз и требует распространения правил о нем на индивидуальную предпринимательскую деятельность для защиты интересов потребителей и конкуренции».

В соответствии со статьями 2 и 23 ГК РФ предпринимательской деятельностью вправе заниматься и граждане с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, а также глава крестьянского (фермерского) хозяйства, осуществляющие деятельность без образования юридического лица с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства. К предпринимательской деятельности индивидуальных предпринимателей применяются правила Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношений. Поэтому в некоторых нормативных правовых актах, регулирующих отдельные виды публичных договоров, предприниматель указывается наряду с юридическими лицами, осуществляющими коммерческую деятельность. В частности, Закон о защите прав потребителей в числе субъектов правоотношений, возникающих между потребителями, изготовителями, исполнителями, продавцами при продаже товаров (выполнения работ, оказания услуг) указывает «организацию независимо от ее организационно правовой формы. А также индивидуального предпринимателя, занимающихся соответствующими видами деятельности».

Помимо индивидуальных предпринимателей, выпадают из сферы действия публичного договора некоммерческие организации. В научной литературе не раз обращалось внимание на это упущение законодателя. Е.А. Колтакова, так же пишет, что, используя термин «коммерческая организация» для определения стороны договора, «законодатель исключает из числа его субъектов некоммерческие организации, занимающиеся предпринимательской деятельностью для достижения целей, ради которых они созданы. В то же время не следует пренебрегать вероятностью того, что данные юридические лица будут, например, продавцами в договоре розничной купли-продажи».

Некоммерческие организации могут создаваться в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций, финансируемых собственником учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах предусмотренных законом. В статье24 Федерального закона РФ «О некоммерческих организациях», сказано, что некоммерческая организация вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, служащую достижению целей, ради которых она создана.

А.Н. Гуев утверждает, что предпринимательская деятельность для некоммерческих организаций - побочная, не основная, поэтому ошибочно было бы полагать, что они изза ее характера должны заключать публичный договор с каждым, кто бы не пожелал. С данной позицией мы согласиться не можем. Эта «побочная деятельность» на сегодняшний день отличается от любой другой предпринимательской деятельности только тем, что должна осуществляться для достижения целей, предусмотренных уставом некоммерческой организации.

В частности, в соответствии с п. 1 ст. 46 Закона РФ от 10.07.1992 № 32661 «Об образовании» негосударственное образовательное учреждение вправе взимать плату с обучающихся и воспитанников за образовательные услуги. Пункт 5 статьи 116 ГК РФ устанавливает, что доходы, полученные потребительским кооперативом от предпринимательской деятельности, осуществляемой кооперативом в соответствии с законом и уставом делятся между его членами. Таким образом, несмотря на то что, распределение прибыли в целом противоречит природе некоммерческих организаций, такая возможность в некоторых случаях предусмотрена в законе для данного вида организаций.

Другим примером может быть норма, закрепленная в статье 3 Федерального закона «О музейном фонде РФ и музеях в РФ» от 26.05.1996 года №54-ФЗ. В ней сказано, что музеи являются некоммерческими организациями и, соответственно, действие статьи 426 на них не распространяется. Таким образом, в случае осуществления музеем предпринимательской деятельности - публичного представления музейных предметов и музейных коллекций за плату, эти организации освобождаются от обязанности оказывать свои услуги каждому кто к ним обратится, а также от обязанности устанавливать цену и иные условия договора одинаковыми для всех. Такой подход является неверным, так как нарушает норму статьи 44 Конституции РФ, где сказано, что каждый имеет право на пользование учреждениями культуры, на доступ к культурным ценностям.

На сегодняшний день проблемой является установление целевых приоритетов некоммерческих организаций. Исходя из положения о том, что основной целью коммерческой организации является извлечение и распределение прибыли между участниками, иногда сложно определить является ли тот или иной вид предпринимательской деятельности основным или дополнительным. Иногда один и тот же вид деятельности может быть направлен одновременно на достижение основных целей создания некоммерческих организаций и на извлечение прибыли. Примером могут быть фитнес-клубы, которые могут создаваться в виде некоммерческих организаций, имеющих в качестве главной цели создание условий для развития физической культуры и спорта. При этом они осуществляют свою деятельность на платной основе. Деятельность клуба, являясь по сути предпринимательской, будет и одновременно общественно полезной. Не смотря на предоставление услуг широкому кругу граждан, нормы о публичном договоре, нормы о публичном договоре на такую организацию распространяться не будут, что может нанести вред правам и интересам потребителей.

Таким образом, некоммерческие организации приобретают преимущество перед коммерческими при осуществлении предпринимательской деятельности.

8 марта 2015 года принят закон «О внесении изменений в часть первую Гражданского код