Правове регулювання посередництва в підприємницькій діяльності - Автореферат

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наукРобота виконана в Національній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого, Міністерство освіти і науки України. Науковий керівник - кандидат юридичних наук, доцент СЄЛІВАНОВА Ірина Анатоліївна, Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, доцент кафедри підприємницького і міжнародного приватного права. Захист відбудеться 10 грудня 2003 р. о 9.30 год. на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 64.086.02 у Національній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого, за адресою: 61024, м. З дисертацією можна ознайомитись у бібліотеці Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого за адресою: 61024, м.Участь в обміні комісіонерів, повірених та інших посередників, що сприяють діяльності товаровиробників, - обовязкова умова функціонування суспільних відносин будь-якої економічної системи. У чинному Цивільному кодексі України інститут посередництва закріплено фрагментарно, що негативно позначається на статусі осіб, які беруть участь у посередницькому правовідношенні, а також негативно впливає на рівень правозастосовної та договірної роботи, і поряд з іншими факторами гальмує впровадження нових форм підприємницької діяльності. У звязку з цим є дуже важливим включення до нового Цивільного кодексу норм, що відображають специфіку правового регулювання посередницького правовідношення і договорів, які використовуються в посередницькій діяльності. Одні автори вважають, що посередництво обмежується лише здійсненням фактичних дій, інші, навпаки, гадають, що до поняття посередництва включаються договори так званого “простого” посередництва, що не набули дотепер законодавчого закріплення. У той же час, предметом такого договору є пошук клієнту необхідного контрагента і на практиці такі договори активно використовуються посередницькими структурами.

Основні теоретичні положення викладено в чотирьох статтях у наукових спеціалізованих виданнях України та двох тезах виступів на наукових конференціях.

Структура роботи визначена метою і завданнями дослідження . Дисертація складається з вступу, двох розділів, що містять вісім підрозділів, висновків, списку використаної літератури (284 найменування) і додатків. Загальний обсяг дисертації - 206 сторінок, з них: основного тексту - 172 сторінки, списку використаних джерел і додатків - 34 сторінки.

ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обґрунтовується актуальність обраної теми, визначається ступінь дослідження проблеми, її наукова і юридична значимість, головна мета і завдання роботи, наукова новизна дисертації і її практичне значення, формулюються основні положення, що виносяться на захист.

У розділі першому “Поняття посередництва і його правова природа” розкривається поняття посередництва і дається його визначення в економічному і правовому сенсі відзначається відмінність посередництва від суміжних видів діяльності, досліджується зміст посередницьких правовідносин, розглядаються посередницькі договори, характеризуються субєкти посередницької діяльності і дається їхня класифікація.

У підрозділі 1.1. “Історія появи і розвитку посередництва” досліджується процес виникнення і розвитку інституту посередництва. Відзначається, що потреба в участі третіх осіб в економічних відносинах виникає разом із зародженням торгового обороту. Причини появи третіх осіб в обороті, у тому числі і посередників, повязані із загальним поділом праці. Спеціалізація у виробництві супроводжувалась і спеціалізацією в сфері обороту. Автор звертає увагу на той факт, що елементи регулювання посередницької діяльності людей, що сприяли укладенню угод, були ще в Стародавньому Римі. У Римській правовій системі виділялися дві основні функції посередників: 1) сприяння виникненню правовідносин, укладення договорів; 2) вирішення спірних ситуацій. У обох випадках функції посередника мали фактичний характер, він не втручався у справи сторін, що звернулися за допомогою.

У Російській імперії правова думка також не проігнорувала діяльність посередників у торговому обороті. У російській правовій літературі посередництво визнавалося самостійним видом діяльності.

Дисертант акцентує увагу на специфіці законодавства в сфері посередництва країн Європи, дореволюційної Росії, періоду НЕПУ, детально зупиняється на сучасному відродженні вітчизняного посередництва, що почалося наприкінці 80-х років у колишньому СРСР.

Підрозділ 1.2. “Посередництво в економічному і правовому сенсі” присвячений дослідженню терміну “посередник”, проблемі розмежування посередництва в економічному і правовому значенні.

Автор відзначає, що посередництво в правовій літературі виділялося частіше в самостійний інститут або ж включалося в інститути, що обєднують у собі норми, які регулюють участь інших третіх осіб. У сучасних умовах в економіці України відбувається становлення торгово-посередницької ланки, що диктується розвитком ринкового законодавства, лібералізацією торгівлі, ростом попиту на різноманітні посередницькі послуги. Проте цей процес стримується відсутністю нормативної бази.

Залежно від характеру діяльності третіх осіб, дисертант виділяє такі види операцій із їхньою участю: - комісійна торгівля, що передбачає в якості третьої особи комісіонера;

- представницька діяльність (діяльність повіреного), для якої характерно, що посередник надає послуги по сприянню у встановленні нових звязків для свого клієнта;

- придбання товару з метою його подальшого перепродажу (дилер).

У дисертації відзначається, що в науці цивільного права виділялися дві основні позиції щодо питання співвідношення посередництва і представництва. Відповідно до першої - представництво на певному етапі свого розвитку переростає в посередництво (К.И.Скловский).

До другої належать твердження, що посередництво представлене у вузькому (просте посередництво) і в широкому значенні, що включає крім названого ще і представництво (А.Ф.Сохновский, В.В.Кузнєцов).

У процесі аналізу різноманітних поглядів учених на сутність посередництва, автор погоджується з прихильниками обєднання в єдиний посередницький інститут норм, що регулюють відносини за участю третіх осіб, і підтримує позиції авторів, які розуміють посередництво як діяльність по створенню умов для виникнення нових правовідносин.

У результаті аналізу літератури, нормативних актів зроблено висновок, що в науці і законодавстві відсутнє єдине поняття посередництва. Відзначається, що найчастіше під посередництвом розуміється всяка діяльність за участю третіх осіб, без урахування специфіки виконання посередницьких послуг. У результаті проведеного дослідження дисертант приходить до висновку, що посередництво в економічному значенні варто розуміти як діяльність, що сприяє товарному обороту і здійснюється субєктами підприємництва як від свого імені, так і від імені клієнта, як за свій рахунок, так і за рахунок клієнта.

Автор виділяє риси посередництва в правовому значенні і визначає це поняття як підприємницьку діяльність субєктів підприємництва - юридичних і фізичних осіб, що здійснюється як від свого імені, так від імені, за рахунок і в інтересах іншої особи (клієнта), і сприяє вступу клієнта в правовідносини з третіми особами шляхом здійснення посередником дій юридичного і фактичного характеру.

У підрозділі 1.3. “Загальна характеристика посередницького правовідношення. Посередництво як підприємницька діяльність” відзначається, що відносини між особою, зацікавленою в одержанні посередницької послуги (клієнтом), і особою, що робить таку послугу, втілюється в правову форму - правовідношення.

Посередницьке правовідношення дисертантом визначається як зобовязання, при якому одна особа (посередник) зобовязується сприяти іншій особі (клієнту) у встановленні, зміні або припиненні правовідносин у сфері підприємницького обороту, а клієнт зобовязується оплатити надану послугу. Підставою виникнення посередницького правовідношення є договір. Автор відзначає, що специфіка змісту посередницького правовідношення визначається метою, із якою у нього вступають клієнт і посередник - сприяння у встановленні нового правовідношення із третіми особами. Тому обєктом і матеріальним змістом посередницького правовідношення є активні дії по наданню послуг контрагентам. Посередницьке правовідношення носить майновий характер.

Правовідносини між клієнтом і посередником можуть виникати також в результаті фактично виконаних дій, на підставі так званого "квазі-контракту". У цьому випадку юридичний склад, необхідний для виникнення правовідносин, складається з двох елементів: 1) факту виконаної дії, що принесла певну користь; 2) подальшого схвалення таких дій із боку отримувача.

Субєктами посередницького правовідношення є посередник (послугодавець) і клієнт (послугоотримувач).

Досліджуючи юридичний зміст посередницьких правовідносин, дисертант виділяє коло обовязків його учасників, що детерміновані самою природою посередництва. На думку автора, обовязками посередника є: а) виконати посередницькі дії відповідно до вказівок клієнта; б) особисто виконати доручення клієнта; в) відстоювати інтереси свого клієнта; г) представити звіт про виконану роботу; д) дотримуватися режиму конфіденційності, установленого договором.

Обсяг і зміст обовязків клієнта визначається характером його відносин із посередником.

Матеріальний зміст посередницького правовідношення визначається тими діями, що повинні бути виконані його учасниками, і, насамперед, посередником.

У дисертації виділені загальні риси, що характеризують дії посередника: а) ці дії правомірні і спрямовані на створення умов для виникнення нових звязків, договорів; б) дії в інтересах клієнта.

До того ж, посередник може діяти на користь як одного клієнта, так і в інтересах обох сторін. Автор робить висновок, що посередник має право робити послуги обом сторонам майбутньої угоди тільки в тому випадку, якщо обидві сторони проінформовані і висловили на це згоду.

У дисертації розглянуті різноманітні варіанти протиправної поведінки учасників посередницьких правовідносин і висловлені пропозиції, спрямовані на захист інтересів тієї сторони, що діє правомірно.

У роботі посередництво розглянуто, як вид підприємницької діяльності, що здійснюється у встановленому законом порядку фізичними та юридичними особами, зареєстрованими в якості субєктів підприємницької діяльності, виділені характерні риси цієї діяльності.

У підрозділі 1.4 “Субєкти посередництва. Класифікація посередників” автор досліджує поняття і види посередників, а також пропонує їх класифікацію. Автор відзначає, що до 1992 р. законодавець розглядав комерційне посередництво як карний злочин. І тільки зміна економічно-політичної ситуації призвела до скасування ст.151 "Комерційне посередництво" кримінального закону, де передбачалася відповідальність за даний вид діяльності.

Сьогодні в Україні комерційним посередництвом можуть займатися будь-які фізичні особи (громадяни України, іноземці, особи без громадянства) і юридичні особи будь-якої організаційно-правової форми - субєкти підприємницької діяльності, які мають у свідоцтві про державну реєстрацію (для фізичних осіб) і в установчих документах (для юридичних осіб) відомості про заняття посередницькою діяльністю.

У якості субєктів посередницьких правовідносин, як відносин по наданню послуг, виступають, по-перше, особа, якій надається посередницька послуга (клієнт-послугоотримувач), і, по-друге, особа, що надає дану послугу (посередник-послугонадавач) - комісіонер, повірений, управитель, консигнатор, агент. У якості клієнта може виступати будь-який субєкт цивільного права, що бажає одержати посередницькі послуги. Посередником може бути субєкт підприємницької діяльності, метою діяльності якого є створення умов для вступу його клієнта в правовий звязок із необхідним йому контрагентом. Ця мета досягається шляхом пошуку контрагентів, участі в переговорах сторін, підготовки документів, проведення спеціальних торгів із метою зведення між собою продавців і покупців.

Автор класифікує посередників за такими ознаками: - наявність права укладати угоди від свого імені або від імені клієнта і порядку оплати посередницької послуги: а) посередники, які укладають угоди з третіми особами від імені і за рахунок довірителя (повірені, торгові агенти, брокери) - ці відносини регулюються договором доручення, управління майном, агентським договором; б) посередники, що укладають угоди з третіми особами від свого імені і за рахунок довірителя (комісіонери, консигнатори, агенти) - ці відносини регулюються договором комісії, консигнації, агентським договором;

- за ознакою здійснення правомочностей власника посередники поділяються на частково залежних (комісіонерів, консигнаторів, повірених, агентів) і залежних (брокерів);

- у залежності від виду посередницьких договорів, у яких беруть участь посередники, вони поділяються на: повірених, управителів, комісіонерів, консигнаторів, агентів.

У підрозділі 1.5 “Посередницький договір і його види” відзначається, що зміст такого договору багато в чому залежить від того, яка саме послуга і в якому обємі потрібна клієнтові. При укладенні посередницького договору сторони повинні дійти згоди щодо ряду істотних умов. Такими умовами можуть бути: правова мета договору або момент виконання посередником своїх обовязків, винагорода за послуги посередника, визначення обсягу повноважень.

Дисертант робить висновок, що з існуючих зобовязань з надання послуг необхідно виділити в самостійний інститут - договір на надання посередницьких послуг, за умовами якого, по визначенню автора, одна сторона (посередник) зобовязується чинити на користь іншої сторони (клієнта) дії, що сприяють вступу клієнта в правовідносини з третіми особами. Законодавче закріплення такого договору сприяло б узагальненню всіх рис посередницьких договорів у підприємницькій діяльності й одноманітності їхнього правового регулювання.

Договір на надання посередницьких послуг є консенсуальним, взаємним, відплатним, може бути двостороннім або багатостороннім. Цей договір є родовим поняттям, його різновидами є посередницькі договори: комісії, консигнації, доручення, управління майном, агентські угоди.

Дисертант виділяє такі загальні риси, характерні для зазначених посередницьких договорів: а) їхня мета - забезпечення інтересів однієї особи (клієнта) діями іншої особи (посередника); б) посередник може діяти як від свого імені, так і від імені клієнта, але завжди в інтересах іншої сторони і за її рахунок; в) предметом зазначених договорів є надання посередником послуг клієнту по установленню відносин із третіми особами - саме цим посередницька послуга відрізняється від інших видів послуг; г) посередницькі договори завжди платні; д) найзагальнішими і принципово важливим для посередницьких договорів, повязаних із реалізацією товару, є те, що право власності на нього не переходить до контрагента за договором.

Аналізуючи чинне законодавство України і практику його застосування, автор приходить до висновку: правові норми, що регулюють такий різновид посередницької діяльності як комісійні і консигнаційні операції, істотно відстають від світової практики. Тому, для уникнення ускладнень, що виникають при укладенні і виконанні консигнаційних операцій, дисертант обґрунтовує необхідність передбачити в ЦК України окремий розділ, який би детально регламентував ці операції і визначав їхнє поняття і специфіку. Дисертант пропонує своє визначення договору консигнації як договору, відповідно до якого одна сторона (консигнатор) зобовязується за дорученням іншої сторони (консигнанта) протягом визначеного часу (терміну договору консигнації) за обумовлену винагороду продавати товари від свого імені і за рахунок консигнанта; класифікує консигнацію на безповоротну та частково поворотну; визначає основні умови такого договору, права й обовязки його сторін.

Базуючись на законодавстві інших країн, автор робить висновок про доцільність внесення в новий ЦК України норм, що регламентують таку правову форму посередництва як агентський договір.

Автор визначає агентський договір як договір, згідно з яким одна сторона (агент) зобовязується за винагороду виконувати доручення іншої сторони (принципала) юридичні й інші дії від свого імені, але за рахунок принципала, або від імені і за рахунок принципала.

Другий розділ “Правове регулювання окремих видів підприємницької діяльності” містить у собі три підрозділи, у яких, на прикладі окремих видів підприємницької діяльності, підтверджуються висновки автора, зроблені в першому розділі.

У підрозділі 2.1. “Діяльність по організації торгівлі. Брокерська діяльність” дисертант відзначає, що одним із найпоширеніших засобів надання посередницьких послуг у торгівлі є проведення особливим чином організованих торгів. Функції проведення торгів беруть на себе організації, що спроможні проводити торги і мають для цього необхідні правові, економічні й організаційні передумови. Відповідно до історичних і економічних умов центральне місце серед таких організацій належить біржі. У звязку з цим у роботі аналізується чинне і перспективне біржове законодавство України.

Дисертант робить висновок, що для біржової торгівлі найбільш характерним є здійснення біржових угод за участю біржових посередників. У широкому значенні біржове посередництво - це діяльність по здійсненню торгових операцій в інтересах реальних і потенційних клієнтів.

Автор робить висновок, що сторони посередницьких правовідносин на біржі - це посередники і клієнти. До посередників відносяться біржові контори і біржові брокери, які повинні бути зареєстровані як субєкти підприємницької діяльності у встановленому законом порядку і повинні бути членами біржі. Основними посередницькими договорами, що застосовуються на біржі, є договір доручення і договір комісії.

У підрозділі 2.2 “Посередницькі операції з цінними паперами” відзначається, що посередницькі операції на ринку цінних паперів є специфічним різновидом посередництва. На підставі проведеного автором аналізу чинного законодавства, що регулює діяльність із цінними паперами, автор приходить до висновку, що основними посередниками на ринку цінних паперів є брокери, які виступають в угодах із цінними паперами в якості повірених або комісіонерів, а основними посередницькими договорами в цій сфері є договори комісії або доручення.

Посередницька діяльність з випуску й обігу цінних паперів здійснюється юридичними і фізичними особами - субєктами підприємницької діяльності винятково на підставі спеціального дозволу (ліцензії), причому на відміну від інших видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, обєктом ліцензування в операціях із цінними паперами є саме посередницька діяльність поза залежністю від того, на підставі яких посередницьких договорів вона здійснюється.

У дисертації відзначається, що на ринку цінних паперів виділяються такі види професійної діяльності: комерційна, дилерська, комісійна, брокерська, діяльність по управлінню цінними паперами, розрахунково-клірингова діяльність. До посередницької діяльності з усіх перерахованих вище видів належить: комісійна, брокерська, діяльність по управлінню цінними паперами, і розрахунково-клірингова діяльність із цінними паперами, тому що ці види діяльності характеризуються всіма ознаками посередницької діяльності, у тому числі відсутністю переходу права власності на цінні папери.

Підрозділ 2.3. “Комерційне посередництво на ринку нерухомості”. На підставі дослідження вітчизняного ринку нерухомості, автор виділяє його ознаки і визначає комерційне посередництво на ринку нерухомості як сукупність послуг, що надаються на комісійній основі власникам і користувачам обєктів нерухомості. Дисертантом виділені чинники, що зумовлюють необхідність звертатися до послуг посередників на ринку нерухомості . Автор відзначає, що свобода підприємництва і товарного обміну стимулює розвиток найрізноманітніших функцій на ринку нерухомості. Дисертант систематизував форми і організацію комерційного посередництва по двох чинниках: 1) ступінь економічної самостійності фірм комерційного посередництва; 2) засіб передачі правомочностей власника на обєкти нерухомості.

Проаналізувавши посередницьку діяльність Харківських агентств нерухомості, дослідник робить висновок, що законодавча неврегульованість даних відносин викликає неможливість захисту прав посередників у випадку їх порушення. Зокрема це стосується відсутності законодавчого визначення істотних умов договору на надання посередницьких послуг.

На думку автора, основні субєкти комерційного посередництва на ринку нерухомості по ступені економічної й організаційно-правової самостійності поділяються на: залежних від інших учасників ринку нерухомості (коли посереднику не передаються ніякі права на обєкт нерухомості - брокери); частково залежних (комісіонери, повірені, агенти, ріелтери).

Посередники на ринку нерухомості можуть діяти в будь-яких організаційно-правових формах, передбачених законодавством України. Основними посередницькими договорами, що використовуються на ринку нерухомості, є: посередницький договір правовий а) договір комісії, за умовами якого посередник, приймаючи обєкт нерухомості на комісію, діє від свого імені, але за рахунок клієнта;

б) договір доручення, за умовами якого посередник (ріелтер) діє від імені і за рахунок клієнтів;

в) агентський договір, за умовами якого посередник може працювати як від свого імені, так і від імені клієнта, але обовязково за рахунок останнього.

ВИСНОВКИ

У дисертації наведене теоретичне узагальнення і нове вирішення конкретного наукового завдання, суть якого полягає у всебічному обгрунтуванні самостійної ролі посередництва як одного з найважливіших компонентів ринкової економіки, і на цих засадах сформульовані конкретні пропозиції по удосконаленню цивільного законодавства України стосовно інституту посередництва.

Автором подана інформація про теоретичні і практичні результати проведеної роботи. Заключна частина дисертації містить загальні висновки, отримані в процесі дисертаційного дослідження. Відзначається, що посередництво є результатом усесвітнього поділу праці, подальшої спеціалізації, як виробників, так і посередників. В міру розвитку товарного виробництва, загострення проблеми реалізації товарів, посередництво набуває рис підприємницької діяльності. Поняття посередництва містить у собі два аспекти: економічний і правовий. Автор акцентує увагу на посередництві в правовому значенні. Специфіка змісту посередницьких правовідносин визначаються тим, що метою його сторін є отримання (надання) сприяння у встановленні нових правовідносин із третіми особами, тому обєктом посередницьких правовідносин є активні дії з надання послуг контрагентам. Посередницькі правовідносини мають майновий характер. Учасниками посередницьких відносин виступають, по-перше, особи, в інтересах яких відбувається посередницька послуга (клієнти), і, по-друге, особи, що надають цю послугу (посередники). Посередниками можуть бути будь-які фізичні особи (громадяни України, іноземці, особи без громадянства) і юридичні особи усіх форм власності і будь-яких організаційно-правових форм, зареєстровані в якості субєктів підприємницької діяльності у встановленому законом порядку. Виділені посередницькі договори, до яких автор відносить договір комісії, консигнації, доручення, управління майном і агентський договір.

ПО ТЕМІ ДИСЕРТАЦІЇ ОПУБЛІКОВАНІ ТАКІ РОБОТИ

Сальникова А.И. Некоторые вопросы классификации посреднических организаций // Проблемы законности. - 1998. - №34. - С. 118-122.

Сальнікова Г.І. Про деякі види договорів з елементами посередництва // Вісник Академії правових наук України. - 2000. - №2 (21). - С. 200-204.

Сальнікова Г.І. Інвестиційно-фінансове посередництво на сучасному ринку України // Актуальні проблеми державного управління (науковий збірник). - 2000. - №3 (8). - С. 166-170.

Сальнікова Г.І. Про місце і роль посередництва в торговому обороті України // Проблеми законності. - 2002. - №57.- С. 59-64.

Сальникова А.И. Посреднические договоры в предпринимательской деятельности // Актуальні проблеми юридичної науки: Тези доповідей та наукових повідомлень наукової конференції молодих учених та аспірантів / За ред. М.І.Панова. - Харків: Нац. Юридична академія України, 2000. - С. 34-35.