Посреднические сделки в гражданском праве - Диссертация

определения, ОБОЗНАЧЕНИЯ И СОКРАЩЕНИЯ РК-Республика Казахстан КАЗССР-Казахская Советстская Социалистическая РеспубликаВ случае если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником торгов, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией о торгах2. Сама возможность заключения договора поручительства в отсутствие заключенного контракта не вызывает вопросов в силу положений части 2 статьи 361 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая допускает заключение договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем Однако по общему правилу сторонами договора поручительства являются поручитель и кредитор (заказчик), участие должника (участника торгов, с которым заключается контракт) в качестве стороны договора хоть и допускается, но не носит обязательного характера. Таким образом, участник торгов, с которым заключается контракт, по сути, не имеет возможности представить заказчику договор поручительства, и исполнение требований Закона № 94-ФЗ о передаче заказчику договора поручительства осуществляется путем предоставления заказчику (кредитору) оферты на заключение договора поручительства, подписанной только поручителем, либо договора о предоставлении поручительства, заключенного между поручителем и должником. Заказчику же необходимо подписать со своей стороны договор поручительства или иным способом обеспечить соблюдение письменной формы сделки, как необходимого условия действительности договора поручительства, предусмотренного статьей 362 Гражданского кодекса, к примеру, путем направления поручителю уведомления о принятии поручительства или совершения отметки о принятии поручительства на договоре о предоставлении поручительства3. В рассматриваемом случае заказчик не может достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору, т. е. от поручителя, а должник, даже будучи упомянутым в качестве стороны в тексте документа, именуемого договором поручительства, стороной договора поручительства, как соглашения между поручителем и кредитором, не является.

Базируясь на вышеизложенном, дозволено выделить характерные черты (знаки)посредничества и посреднических договоров: 1) посредничество как гражданско-правовой университет существует экстраординарно в сфере договорных отношений;

2)посредничество представляет собой специальный род службы. Соответственно договоры о посредничестве являются разновидностями договора об оказании служб.

3)с поддержкой посредника происходит удовлетворение финального экономического интереса заказчика посредством участия посредника либо в установлении экономических связей, либо в их реализации;

4)действия посредника могут носить фактический, юридический и смешанный нрав;

5)при посредничестве неизменно существует правовая связь между экономическими субъектами, тяготящимися удовлетворить свои интересы посредством деятельности посредника;

6)в границах посредничества неизменно формируется обязательственное правоотношение между заказчиком и посредником (внутреннее). Это правоотношение появляется на основе посреднического договора. Правоотношение между посредником и обнаруженным для заказчика контрагентом может и не появляться.

Складывающаяся практика показывает, что наиболее популярным способом обеспечения исполнения контракта в последнее время становится поручительство. Однако существующее правовое регулирование, на наш взгляд, не гарантирует надлежащий уровень защиты интересов заказчиков, а следовательно, и интересов публично-правовых образований, от чьего имени выступают заказчики, при выборе участниками размещения заказа данного способа обеспечения исполнения контракта. В настоящей статье предпринимается попытка рассмотреть отдельные проблемные вопросы, возникающие в практике использования поручительства в государственных и муниципальных закупках.

В случае если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником торгов, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией о торгах2. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником торгов самостоятельно.

Как следует из вышеприведенных формулировок, при выборе в качестве способа обеспечения исполнения контракта поручительства участник торгов, с которым заключается контракт, предварительно предоставляет заказчику договор поручительства.

Сама возможность заключения договора поручительства в отсутствие заключенного контракта не вызывает вопросов в силу положений части 2 статьи 361 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая допускает заключение договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем Однако по общему правилу сторонами договора поручительства являются поручитель и кредитор (заказчик), участие должника (участника торгов, с которым заключается контракт) в качестве стороны договора хоть и допускается, но не носит обязательного характера.

Согласно пункту 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Таким образом, участник торгов, с которым заключается контракт, по сути, не имеет возможности представить заказчику договор поручительства, и исполнение требований Закона № 94-ФЗ о передаче заказчику договора поручительства осуществляется путем предоставления заказчику (кредитору) оферты на заключение договора поручительства, подписанной только поручителем, либо договора о предоставлении поручительства, заключенного между поручителем и должником. Заказчику же необходимо подписать со своей стороны договор поручительства или иным способом обеспечить соблюдение письменной формы сделки, как необходимого условия действительности договора поручительства, предусмотренного статьей 362 Гражданского кодекса, к примеру, путем направления поручителю уведомления о принятии поручительства или совершения отметки о принятии поручительства на договоре о предоставлении поручительства3.

Еще сложнее обстоит ситуация с предоставлением исполнения контракта при заключении контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме.

Согласно частям 1 и 2 статьи 11.2 Закона все документы и сведения, связанные с проведением открытых аукционов в электронной форме, направляются участниками размещения заказа в виде электронных документов, подписанных электронной цифровой подписью уполномоченного лица участника размещения заказа. При этом с учетом положений части 9 статьи 41.2 Закона весь документооборот осуществляется через электронную площадку. Следовательно, предусмотренный частью 19 статьи 41.12 договор поручительства также направляется участником торгов, с которым заключается контракт, заказчику через электронную площадку.

Как можно заметить, в законодательстве отсутствуют какие-либо требования к заверению электронной цифровой подписью самого поручителя направляемого договора поручительства (а точнее, оферты на заключение договора поручительства или договора о предоставлении поручительства). Таким образом, складывается ситуация, при которой заказчик вместо договора поручительства может получить только электронную копию оферты на заключение договора поручительства, подписанную самим должником, т. е. лицом, даже не являющимся стороной данного договора.

Согласно пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса договор в письменной форме может быть заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. В рассматриваемом случае заказчик не может достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору, т. е. от поручителя, а должник, даже будучи упомянутым в качестве стороны в тексте документа, именуемого договором поручительства, стороной договора поручительства, как соглашения между поручителем и кредитором, не является. Б. М. Гонгало отмечает: «...во всех случаях подписания договора- документа всеми тремя участниками отношений, возникающих по поводу поручительства, нет оснований квалифицировать такое соглашение как многосторонний договор. Для заключения многостороннего договора требуется выражение согласованной воли трех или более сторон. В рассматриваемом же случае в одном документе (договоре) излагаются условия двух или более соглашений (договоров) (основного, поручительства, поручителя и должника об условиях предоставления поручительства). Договор-документ бывает один, договоров-соглашений - несколько»

Также полагаем целесообразным рассмотреть разъяснение вопросов применения поручительства в качестве обеспечения исполнения контракта, доведенное Письмом Федеральной антимонопольной службы от 23 мая 2011 г. № ИА/19715, согласно которому «согласие должника (участника размещения заказа) и поручителя на заключение договора поручительства выражается в подписании письменной формы такого договора, волеизъявлением заказчика на принятие представленного участником размещения заказа поручительства является подписание заказчиком контракта после предоставления участником размещения заказа договор поручительства. При этом подписи заказчика на договоре поручительства не требуется».

Полагаем, что в указанном письме безосновательно смешивается договор поручительства (между кредитором и поручителем) с договором о предоставлении поручительства (между поручителем и должником). Кроме того, в письме не учтены положения пункта 2 статьи 438 Гражданского кодекса, согласно которому молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Предлагаемый антимонопольным органом вариант следует рассматривать именно как молчание, поскольку поручитель не получает какого-либо ответа от кредитора и не имеет сведений о принятии заказчиком его оферты.

Серьезно рассматривать применение конструкции, предложенной ФАС России, представляется возможным только при условии наличия в оферте на заключение договора поручительства прямого указания, что заключение кредитором (заказчиком) контракта, исполнение которого обеспечивается поручительством, признается акцептом данной оферты. В этом случае можно будет говорить о соблюдении письменной формы договора при акцепте оферты в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, т. е. путем совершения лицом, получившим оферты (заказчиком), действий по выполнению указанных в ней условий договора.

Однако даже с этой точки зрения практическое применение вышеуказанных разъяснений ФАС несет существенные правовые риски для заказчика в части последующего признания договора поручительства незаключенным. Так, отдельными исследователями заключение договора поручительства посредством конклюдентных действий кредитора представляется недопустимым. В частности, Л.А. Новоселова указывает, что «в качестве правоотношения договор поручительства является односторонним: на стороне кредитора - право требования к поручителю нести ответственность за должника, не исполнившего обязательство, на стороне поручителя - обязанность такую ответственность нести. Кредитор никаких обязанностей по этому договору не несет и соответственно не может выполнить никаких условий оферты. Ничего к этому не добавляет и указание в тексте договора, устанавливающего основное обязательство, на то, что исполнение по нему обеспечивается определенным поручителем, поскольку поручитель данный документ не подписывает».

Кроме того, в разъяснениях антимонопольный орган обходит стороной ранее упомянутую проблему получения кредитором (заказчиком) вместо оферты поручителя только подписанной должником копии таковой при заключении контракта по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме.

Исходя из вышеизложенного, в условиях действующего законодательства представляется целесообразным рекомендовать заказчикам заключать договоры поручительства либо в форме единого документа, либо путем направления поручителю уведомления о принятии поручительства.

1. Конституция РК: научно-правовой комментарий закон/ Под ред. Г. Сапаргалиева.- Алматы: Жеті жаргы, 1998.- 432 c.

2. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая и Особенная части) кодекс.- Алматы: Норма - К, 2013.- 360 c

3. "Дорожная карта бизнеса - 2020": Программа Президента // Казахстанская правда.- 2010.- № 15 мая. - С. 7.

4. Постановления Надзорной судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Казахстан // Бюллетень Верховного Суда РК.- 2012.- № 2. - С. 55-60.

5. Стратегия "Казахстан - 2050": Новый политический курс состоявшегося государства :Послание Президента РК - лидера нации Н.А.Назарбаева народу Казахстана // Мысль :республиканский общественно-политический журнал.- 2013.- №

6. Абишев М. За прозрачность бизнеса // Закон и время.- 2010.- № 10. - С. 14-15.

7. Акимбекова Ш. Поддержка предпринимательства и самозанятости - одно из направлений регулирования сельского рынка труда // Труд в Казахстане.- 2010.- № 8. - С. 5-8.

8. Асанова, Р.Н. Анализ мероприятий по стимулированию и поддержке инновационного предпринимательства в Казахстане // Вестник КАЗНУ. Серия экономическая.- 2012.- № 1. - С. 16-20.

9. Асыми Д. Защита гражданских прав предпринимателей как гарант стабильного развития казахстанского общества // Фемида :республиканский юридический научно-практический журнал.- 2011.- № 6. - С. 37-38.

10. Байтаева Г.Р. Предпринимательство - как фактор повышения занятости // САЯСАТ - POLICY: информационно-аналитический журнал.- 2012.- № 9-10. - С. 4-7.

11. Беккожаева А.Г. Развитие торгово - посреднического предпринимательства в РК // Вестник КАЗНУ. Серия экономическая.- 2011.- № 2. - С. 116-118.

12. Беремкулов Б. О. Основные проблемы в методике выявления и раскрытия лжепредпринимательства // Вестник КАЗНУ. Серия юридическая.- 2012.- № 2. - С. 72-79.

13. Беремкулова Б. О. Сравнительно-правовой анализ уголовно-правового регулирования ответственности за лжепредпринимательство в зарубежных странах: опыт для Казахстана // Вестник КАЗНУ. Серия юридическая.- 2012.- № 1. - С. 79

14. Биханова, А.С. Экономические характеристики развития малого предпринимательства (на материалах Восточно-Казахстанской области) // Вестник КАЗНУ. Серия экономическая.- 2012.- № 3. - С. 46-50.

15. Воевутко А.Ю. Государственная поддержка малого и среднего бизнеса в Казахстане // Финансы Казахстана :ежемесячный специализированный журнал.- 2011.- № 5. - С. 37-40.

16. Гасанов М. Поддержка малого предпринимательства в регионе // Экономист.- 2010.- № 6. - С. 74-78.

17. Гордеева Н.Г. К вопросу об отчуждении переданного в доверительное управление недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности // Конституционное и муниципальное право.- 2009.- № 21. -

18. Жетписбаева К.А. Рекомендации по совершенствованию отечественной законодательной базы стимулирования предпринимательства // Банки Казахстана :ежемесячный финансовый журнал.- 2012.- № 8. - С. 43-46.

19. Жетписбаева, К.А. Проблемы стимулирования предпринимательства в казахстанской практике // Банки Казахстана :ежемесячный финансовый журнал.- 2012.- № 9. - С. 45-49.

20. Жуйриков, К.К. Предпринимательство: проблемы и пути их решения // Банки Казахстана :ежемесячный финансовый журнал.- 2012.- № 7. - С. 49-53.

21. Жунусов М.А. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Картотека трудов преподавателей.- 2003

22. Ибрагимова Л.Е. Международный опыт государственной поддержки предпринимательства в развитых странах в докризисный период // Банки Казахстана:ежемесячный финансовый журнал.- 2012.- № 9. - С. 20-30.

23. Кудербаева М.К. Инновационное развитие гостиничного бизнеса Казахстана // Вестник КАЗНУ. Серия экономическая.- 2010.- № 2. - С. 125-129.

24. Кулаков М.В. и др. Государство как субъект экономического развития // Вестник МУ. Серия 6. Экономика :научный журнал.- 2010.- № 6. - С. 13-22.

25. Кульчукова А. Становление и развитие малого предпринимательства в Казахстане // Вестник КАЗНУ. Серия экономическая.- 2008.- № 5. - С. 113-116.

26. Купешова, С. и др. Особенности организации и управления венчурного бизнеса // Вестник КАЗНУ. Серия экономическая.- 2012.- № 2. - С. 143-147.

27. Лесбеков Г.А. Анализ влияния последствий глобального кризиса на развитие субъектов малого бизнеса в Республике Казахстан // Банки Казахстана.- 2009.- № 2. - С. 37-40.

28. Лыгина О.И. Современная система налогообложения доходов предприятий в Казахстане // Банки Казахстана :ежемесячный финансовый журнал.- 2011.- № 4. - С. 16-17.

29. Машрапов Н.К. Роль инновационной стратегии производственной деятельности // Вестник КАЗНУ. Серия экономическая.- 2008.- № 5. - С. 116-118.

30. Морозова, Т.А. и др. Экономический и социологический аспекты развития социального предпринимательства // Вестник КАЗНУ. Серия экономическая.- 2012.- № 2. - С. 106-110.

31. Нестеренко К.И. Повышение роли государственного предпринимательства в развитии национальной экономики // Вестник КАЗНУ. Серия экономическая.- 2011.- № 2. - С. 19-21.

32. Нугманов Т и др. Актуальные вопросы систематизации законодательства о частном предпринимательстве :(в порядке обсуждения и дискуссии) // Зањгер :юридическое издание.- 2011.- № 5. - С. 69-72.

33. Нуров С. Защита прав предпринимательства // Фемида :республиканский юридический научно-практический журнал.- 2011.- № 10. - С. 17-20.

34. Омаров Е. Осуществление предпринимательской деятельности с нарушениями лицензионных требований и условий в сфере строительства // Фемида.- 2009.- № 12. - С. 26-28.

35. Омурзаков Т.К. Государственная поддержка предпринимательства в условиях вхождения Казахстана в ВТО // Транзитная экономика.- 2009.- № 2. - С. 29-36.

36. Рахметов С. М. Некоторые проблемы уголовно-правовой борьбы с преступлениями в сфере экономической деятельности // Правовая реформа в Казахстане.- 2009.- № 1. - С. 26-29.

37. Рзагулов С. Р. Административная ответственность за незаконное предпринимательство // Вестник КАЗНУ. Серия юридическая.- 2010.- № 1. - С. 58 - 59.

38. Рязанцева Н.В. Подходы к определению экономической эффективности малого и среднего бизнеса // Вестник КАЗНУ. Серия экономическая.- 2008.- № 5. - С. 106-109.

39. Стацурина Ю.А. Основные направления государственной поддержки малого и среднего бизнеса в Казахстане // Банки Казахстана.- 2009.- № 9. - С. 30-34.

40. Темирбекова, А.Б. и др. Перспективные формы предпринимательства в аграрном секторе // Вестник КАЗНУ. Серия экономическая.- 2012.- № 2. - С. 37-41.

41. Толтебаева З.Д. и др. Зарубежный опыт развития и государственного регулирования инновационных малых и средних предприятий // Вестник КАЗНУ. Серия экономическая.- 2011.- № 3. - С. 64-67.

42. Турсынбаева А.А. Основные направления государственного регулирования малого и среднего бизнеса в Республике Казахстан // Транзитная экономика : научно-практический журнал.- 2011.- № 3-4. - С. 43-50.

43. Юсупова К.Х. Образование и мобильность трудовых ресурсов в инновационной экономике // Вестник КАЗНУ. Серия экономическая.- 2010.- № 2. - С. 27-29.

44. Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан (монография). - Астана, 2010.-380 с.

45. О характере деятельности обязанной стороны публичного договора // Юридическая наука и правоохранительная практика. -2010.-№ 10.-С. 41-46.

46. Об определении публичного договора в гражданском законодательстве Республики Казахстан и Российской Федерации // Журнал российского права. -2010. - № 10(166). - С. 93-97.

47. Принципы гражданского права и их роль в регулировании общественных отношений // Право и государство. - 2009. - № 3(43) -С. 96-100.

48. Соотношение публичных и частных начал в регулировании общественных отношений в Республике Казахстан // Фемида. -2009. - № 6. - С. 23-26.

49. Свобода договора и публичный договор // Фемида. - 2009. -№ 7,- С. 36-39.

50. Ограничение принципа свободы договора в зарубежных странах. // Казахстанский журнал международного права. - 2009. -№2(34). -С. 14-18.

51. Развитие принципа свободы договора и понятия публичного договора в законодательстве зарубежных стран и Республики Казахстан // Вестник Института законодательства РК. -2009. - № 2(14). - С. 68-73.

52. 0 свободе договора и ее ограничениях в гражданских правоотношениях. // Вестник Института законодательства РК. - 2009. -№3(15).-С. 40-44.

53. Принцип социальной справедливости в гражданском праве // Вестник Института законодательства РК. - 2009. - № 4(16). -С. 58-60.

54. О роли добросовестности, разумности и справедливости как принципов гражданского права. // Вестник Института законодательства РК. - 2010. - № 2(18). - С. 40-43.

55. Становление института публичного договора в законодательстве Республики Казахстан // Юрист. - 2010. - № 2. - С. 58-61.

56. О гражданско-правовой ответственности «коммерческой организации» в публичном договоре // Юрист. - 2011. - № 1(115).- С. 27-28.

57. Субъекты публичного договора // Вестник Карагандинского государственного университета. Серия: История, философия, право. - 2010. - № 1(57).-С. 271-276.

58. Предмет и стороны публичного договора //Актуальные вопросы современности. Международный научный журнал. - 2009.- № 13(47).-С. 35-40.

59. Принцип свободы договора и публичный договор в гражданском праве // Экономика и право Казахстана. - 2010. - № 15(375). -С. 48-50.

60. Особенности института публичного договора // Вестник Академии МВД Кыргызской Республики. - 2008. - № 8. - С. 128-136.

61. Публичный договор как ограничение принципа свободы договора в гражданском праве // Вестник Ташкентского государственного юридического университета. - 2010. - № 5. - С. 54-59.

62. Социальная справедливость как критерий вмешательства публичной власти в регулирование гражданских правоотношений // Научные труды Академии финансовой полиции. - 2009. - № 10 -С. 468-476.

63. Соотношение публичного договора и договора присоединения. / Сб. Гражданское законодательство / Под ред. проф. А.Г. Диденко. Выпуск 36. - Алматы, 2010. - С. 171-190.

64. Некоторые вопросы нормативного закрепления принципа свободы договора и иных принципов гражданского права / Сб. Материалы V Ежегодных научных чтений памяти профессора С.Н. Братуся. - Москва, 2011.

65. Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан // Региональный Вестник Востока. - 2002. - № 2. - С. 122-129.

66. Ответственность сторон публичного договора в гражданском праве // Предприниматель и право. - 2010. - № 1. - С. 5-12.

67. О некоторых проблемных вопросах категории публичного договора в гражданском праве // Вестник Академии финансовой полиции - 2009. - №4(8). - С. 84-89.

68. Публичный договор в законодательстве зарубежных стран // Вестник ЕНУ им. Гумилева. Серия Юридические науки. - 2009. -№ 1-2.-С. 64-72.

69. Карагусов Ф. Перспективы развития гражданского законодательства в свете новой концепции правовой политики Республики Казахстан. Юрист. С. 32.

70. Карагусов Ф. Перспективы развития гражданского законодательства в свете новой концепции правовой политики Республики Казахстан. Юрист. С. 30-31.

71. О Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года. Указ Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858.

72. Социально-экономическая модернизация главный вектор развития Казахстана. Послание Президента Республики Казахстан Лидера нации Н.А. Назарбаева народу Казахстана, г. Астана

Размещено на .ur